El desarrollo de los modernos medios de comunicación de masas ha incrementado tanto la cantidad de información sobre productos (y la posible desinformación) que todos los Estados miembros reconocen la necesidad de una cierta reglamentación en este terreno. Si se permite que esta reglamentación sea distinta en cada país, se limitará la libre circulación de bienes, tal y como reconoció el Tribunal de Justicia europeo cuando halló que una restricción de la publicidad de ciertos productos, que eran de importación, podría restringir el volumen de importaciones, al afectar a sus perspectivas de comercialización. Por lo tanto, se necesitaba una legislación comunitaria que regulase la publicidad para eliminar y evitar los obstáculos al comercio, así como para prevenir la frustración de los consumidores y proteger a los comerciantes contra la competencia desleal.
Una directiva aprobada en 1984 prohíbe la publicidad engañosa que pueda inducir a error, definiéndola del siguiente modo:
«[...] toda publicidad que, de alguna forma, incluyendo su presentación, engaña o puede engañar a las personas a las que está dirigida o a las que puede llegar y que, debido a su naturaleza engañosa, puede afectar a su comportamiento económico, o que, por estos motivos, causa o puede causar daño a un competidor».
La directiva otorga a los consumidores y a sus organizaciones, si estiman haber sido inducidos a error por la publicidad, el derecho a presentar una demanda judicial o ante la autoridad administrativa competente. (La inclusión de esta última posibilidad permitió al Reino Unido dejar el arbitraje en manos de la Advertising Stardard Authority [autoridad sobre normalización de la publicidad], organismo independiente creado por la industria publicitaria.) Todavía más importante es que la directiva prevé una inversión de la práctica jurídica habitual, al permitir a los tribunales imponer la carga de la prueba a los anunciantes.
Los consumidores que aleguen haber sido engañados no tendrán que probar la falsedad de las afirmaciones del anunciante; al contrario, los tribunales podrán exigir al anunciante que pruebe la veracidad de sus afirmaciones. Esta modificación era necesaria si se pretendía que el consumidor tuviera a su alcance acciones legales con posibilidades de prosperar. Los tribunales también están capacitados para suspender Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, la publicación de la publicidad engañosa que induzca a error. El contenido de la directiva supone una mínima protección de los consumidores, que todos los Estados miembros deben respetar; los gobiernos tienen libertad para imponer reglas más estrictas si así lo desean.
El desarrollo de la tecnología de la difusión televisiva ha dado origen a un nuevo conjunto de problemas relacionados con la regulación de la publicidad. La difusión directa vía satélite (DBS) permite unilateralmente a los difusores evitar a las autoridades reguladoras del país al que llegan las señales. Cuando las emisiones de un país son recibidas libremente en otros por cualquiera que disponga de la instalación receptora adecuada (puesto que, lógicamente, la gran mayoría de espectadores vivirá fuera del país emisor), el problema de las normas nacionales que obstaculizan el libre comercio desaparece, ya que los intentos de los gobiernos de legislar en favor del bienestar de sus propios consumidores son fútiles. La nueva tecnología establece de facto el libre comercio de los servicios de difusión. En tal situación, la única forma de legislar en favor de los intereses básicos de los consumidores es mediante consenso internacional. Si los difusores que se dirigen a un grupo de países pueden escapar a la normativa basando sus operaciones en el país que tiene menor regulación, entonces esa regulación menor es objeto de interés para todos los países del grupo.
En junio de 1986, la Comisión de las Comunidades Europeas presentó una propuesta que pretendía formular «un número limitado de reglas que constituyan el mínimo necesario para proteger los distintos intereses». Dichos intereses se encuentran en los dos sectores, demanda y oferta, del mercado de la difusión: la propuesta abarca la producción, la distribución y los derechos de autor, así como los intereses de los consumidores en materia de publicidad, los patrocinadores y la protección de los jóvenes.
Por lo que se refiere a la difusión de publicidad, las propuestas de la Comisión se basan en la práctica existente en los Estados miembros. Se enuncian cinco principios básicos:
- La publicidad no deberá atentar contra las reglas de decencia y buen gusto;
- No deberá contener discriminación alguna de índole racial o sexual;
- No deberá ofender las creencias políticas o religiosas;
- No deberá explotar el temor sin razón justificada;
- No deberá fomentar las conductas perjudiciales para la salud o la seguridad.
Se prohibirá la publicidad de cigarrillos y tabaco en la televisión y se aplicarán restricciones especiales a la publicidad de bebidas alcohólicas.
No se permitirá la difusión de publicidad dirigida concretamente a niños y jóvenes.
Otras disposiciones garantizan una clara delimitación entre la publicidad y la programación normal, y limitan la influencia de los patrocinadores sobre el contenido de los programas. Los Estados miembros podrán imponer libremente restricciones más estrictas a sus propios difusores; no podrán, sin embargo, impedir en su territorio la distribución de difusión que cumpla las reglas comunitarias.
En 1989 la directiva propuesta continuaba bloqueada en el Consejo de Ministros, ya no a causa de los intereses de los consumidores sino debido al desacuerdo sobre las medidas para fomentar la producción televisiva europea.
Equipo de redacción de APACE
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